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휴대전화를 넘긴 뒤에
무슨 일이 벌어지는가

임의제출과 압수·수색, 선별과 참여권, 분석 회신

한 문단 요약

휴대전화는 임의제출이나 압수·수색영장으로 확보된다. 형사소송법 제106조 제3항은 혐의와 관련된 정보만 골라 받는 것을 원칙으로 정하지만, 실무에서는 기기 전체를 복제해 간 뒤 사무실에서 골라내는 방식이 일반적이다. 그래서 선별 과정에 참여할 권리와 압수목록 교부가 실질적인 통제 수단이 된다. 이 절차를 지키지 않고 확보된 자료는 재판에서 증거능력이 부정될 수 있다.

절차 전체

입건부터 부수처분까지 아홉 단계입니다. 이 중 02번과 03번에서 정해진 것이 마지막까지 따라갑니다.

01입건고소·신고·인지02기기 확보임의제출 또는 압수영장결정 구간03선별·이미징참여권결정 구간04분석포렌식 회신05피의자조사분석 결과 제시06송치·불송치경찰 판단07기소·불기소검찰 처분08재판증거능력 다툼09부수처분신상등록·취업제한02번과 03번에서 정해진 것이 마지막까지 따라갑니다어떤 경로로 기기가 넘어갔는지, 탐색과 선별에 참여할 기회가 보장되었는지가 증거능력을 좌우합니다.이 두 단계에서 지켜지지 않은 절차는 08번 재판에서 증거능력 다툼으로 돌아옵니다.증거능력 다툼
  1. 01

    입건

    고소·신고·인지

  2. 02

    기기 확보

    임의제출 또는 압수영장

  3. 03

    선별·이미징

    참여권

  4. 04

    분석

    포렌식 회신

  5. 05

    피의자조사

    분석 결과 제시

  6. 06

    송치·불송치

    경찰 판단

  7. 07

    기소·불기소

    검찰 처분

  8. 08

    재판

    증거능력 다툼

  9. 09

    부수처분

    신상등록·취업제한

02번과 03번이 분기점입니다. 여기서 넘어간 범위가 이후 모든 단계의 출발점이 됩니다.

기기 확보

경로는 두 가지입니다. 영장 없이 본인이 내는 임의제출과, 법원이 발부한 영장으로 가져가는 압수·수색입니다. 근거 조문이 다르고 이후 다툴 수 있는 지점도 다릅니다.

1임의제출

형사소송법 제218조

검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.

01거절할 수 있습니다

임의제출은 말 그대로 임의입니다. 영장이 없으므로 응할 의무가 없습니다. 다만 거절하면 영장을 청구하겠다는 말을 듣게 되는 경우가 많습니다.

예시

조사받으러 오라는 연락을 받고 갔더니 그 자리에서 휴대전화를 달라고 하는 상황이 가장 흔합니다. 대부분 준비 없이 그 자리에서 결정하게 됩니다.

02서명하는 순간 범위가 확정됩니다

동의서에 무엇을 제출하는지 적지 않고 서명하면, 기기 전체를 준 것으로 다루어질 수 있습니다. 나중에 범위를 넘는 자료가 나왔을 때 다툴 근거는 이 문서입니다.

예시

문제된 사진 세 장을 주려고 했는데 동의서에 "휴대전화 1대"라고만 적혀 있으면, 그 안의 다른 자료까지 제출한 것으로 읽힙니다.

03제출해도 참여권은 남습니다

임의로 냈다고 해서 이후 탐색과 선별 과정에 참여할 권리가 사라지지 않습니다. 대법원이 임의제출에도 선별압수와 참여권 법리가 그대로 적용된다고 보고 있습니다.

2압수·수색영장

형사소송법 제215조

사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

01영장에 적힌 것이 기준입니다

혐의사실, 압수 대상, 압수 범위가 영장에 적혀 있습니다. 나중에 범위를 넘었다고 다투려면 그 자리에서 무엇이 적혀 있었는지를 확인해 두어야 합니다.

예시

영장에 적힌 혐의사실이 특정 날짜의 촬영 한 건인데 다른 시기의 자료까지 가져갔다면, 그 부분은 관련성이 없다는 다툼이 가능합니다.

02집행 과정에 참여할 수 있습니다

본인도 참여할 수 있고 변호인도 참여할 수 있습니다. 영장은 처분을 받는 사람에게 제시되어야 합니다.

03압수목록을 받아야 합니다

무엇이 압수되었는지 목록으로 교부받습니다. 목록이 없으면 나중에 무엇을 가져갔는지 확인할 방법이 없습니다.

선별과 참여권

조문이 정한 원칙과 실제 운용이 가장 크게 다른 구간입니다. 그 차이를 통제하는 장치가 참여권입니다.

1선별압수 원칙

형사소송법 제106조 제3항

법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

본문이 원칙이고 단서가 예외입니다. 범위를 정해 출력하거나 복제해서 받는 것이 원칙이고, 기기 자체를 가져가는 것은 그 방법이 불가능하거나 목적 달성이 현저히 곤란한 때에만 허용됩니다.

2원칙과 실무의 거리

01원칙은 골라서 가져가는 것입니다

조문은 필요한 범위를 정해 출력하거나 복제해서 제출받으라고 정하고 있습니다. 기기 자체를 가져가는 것은 그 방법이 불가능하거나 목적 달성이 현저히 곤란한 때에 한한 예외입니다.

02실무는 기기를 통째로 가져갑니다

현장에서 필요한 파일만 골라내는 것이 기술적으로 어렵기 때문에, 기기 전체를 복제해 가져간 뒤 사무실에서 골라내는 방식이 일반적입니다. 조문상 예외가 실제로는 원칙처럼 운용됩니다.

예시

휴대전화를 제출하면 그 자리에서 사진 몇 장만 뽑아 가는 것이 아니라, 저장 공간 전체를 복제한 사본을 만들어 갑니다.

03그래서 참여권과 사후 선별이 중요해집니다

기기 전체가 넘어간 이상, 그 안에서 혐의와 관련된 것만 골라내는 과정이 남습니다. 그 과정에 참여할 기회가 주어졌는지가 나중에 증거능력을 좌우합니다.

3참여권과 압수목록

형사소송법 제219조

제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조 제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조 제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 압수, 수색 또는 검증에 준용한다.

길게 나열되어 있지만 요점은 하나입니다. 법원의 압수에 관한 규정이 수사기관의 압수에도 그대로 적용된다는 뜻입니다. 이 준용을 통해 아래 권리가 나오고, 마지막 항목처럼 적용되지 않는 예외도 있습니다.

01탐색과 선별에 참여할 권리

형사소송법 제219조가 제121조를 준용합니다. 압수·수색영장 집행에 피고인이나 변호인이 참여할 수 있다는 규정이 수사기관의 압수에도 적용된다는 뜻입니다. 이 권리는 기기를 넘긴 시점에 끝나지 않고, 복제본을 열어 파일을 탐색하고 선별하는 과정까지 미칩니다.

02압수목록을 교부받을 권리

같은 제219조가 제129조를 준용합니다. 압수한 물건의 목록을 작성해 소유자나 소지자에게 주어야 합니다.

예시

전자정보의 경우 어떤 파일이 압수되었는지가 목록에 특정되어야 합니다. 휴대전화 1대라고만 적힌 목록으로는 무엇이 압수되었는지 알 수 없습니다.

03임의제출에도 그대로 적용됩니다

영장 없이 낸 경우라고 해서 달라지지 않습니다. 제218조의 임의제출에도 제219조를 통해 제106조가 준용되므로, 혐의와 관련된 전자정보만 선별해야 합니다.

04다만 기기에 따라 적용되지 않는 경우가 있습니다

참여권은 혐의와 무관한 사적 정보가 함께 들어 있는 기기를 전제로 합니다. 대법원은 기능과 속성상 압수 대상인 정보만 사실상 저장되어 있는 기기라면, 참여 기회를 보장하지 않고 압수목록을 교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니라고 보았습니다.

예시

모텔 객실에 몰래 설치된 위장형 카메라를 업주가 임의제출한 사안에서 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결이 증거능력을 인정했습니다. 그 기기에는 촬영물 외에 보호할 사적 정보가 들어갈 여지가 없다는 이유입니다. 휴대전화처럼 사진, 대화, 금융기록이 뒤섞인 기기에는 이 논리가 적용되지 않습니다.

분석

확보한 자료가 분석 부서로 넘어가 보고서로 돌아옵니다. 이 구간이 사건에서 가장 긴 시간을 차지합니다.

1누가 하는가

흔히 포렌식 전체를 분석관이 하는 것으로 알고 있지만 그렇지 않습니다. 복원까지가 분석 부서의 일이고, 복원된 자료를 들여다보는 것은 사건을 맡은 수사관입니다.

01복원과 이미징은 분석 부서가 합니다

확보한 기기는 사건을 맡은 수사관이 아니라 별도의 분석 부서로 넘어갑니다. 경찰청 훈령인 「디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙」 제7조에 따라 시·도경찰청 사이버수사과가 증거분석업무를 수행하고, 고도의 기술이나 특정 분석장비가 필요한 사안은 경찰청 국가수사본부 사이버수사국 디지털포렌식센터가 맡습니다.

예시

아이폰처럼 기기 자체에 암호화가 걸려 시·도경찰청에서 잠금을 풀지 못하는 경우, 출시된 지 얼마 되지 않아 분석 방법이 확립되지 않은 기종인 경우가 경찰청으로 올라갑니다.

02복원된 자료를 열어보고 고르는 것은 담당 수사관입니다

분석 부서가 하는 일은 원본과 동일한 복제본을 만들고 삭제된 자료를 되살려 돌려주는 데까지입니다. 그렇게 복원된 자료 가운데 혐의와 관련된 것을 탐색하고 분류해 선별하는 작업은 사건을 맡은 수사관이 직접 합니다.

예시

사진 수천 장과 대화 수만 건이 복원되어 돌아옵니다. 그 안에서 혐의와 관련된 것을 찾아내는 사람은 조사실에서 마주 앉는 바로 그 수사관입니다.

03그래서 선별 범위가 문제됩니다

수사관이 제한 없이 전부 열어보면 혐의와 무관한 자료까지 보게 됩니다. 한 번 본 것은 되돌릴 수 없고, 그 내용이 사건을 보는 시각에 영향을 줍니다. 선별압수 원칙과 참여권이 형식적인 절차가 아니라 실질적인 통제 수단인 이유가 여기에 있습니다.

예시

혐의사실은 특정 날짜의 촬영 한 건인데 3년치 갤러리와 대화 전부가 열린다면, 그 과정에서 본 다른 자료가 조사의 방향을 바꿀 수 있습니다.

2얼마나 걸리는가

01기간은 사건마다 크게 다릅니다

며칠에 끝나기도 하고 몇 달이 걸리기도 합니다. 사건의 성격, 분석 의뢰가 몰린 시기, 기기 종류에 따라 갈립니다. 이 기간은 사건이 멈춰 있는 시간이 아닙니다. 분석 결과가 회신되고 나면 조사는 이미 나온 것을 확인하는 절차에 가까워지기 때문입니다.

입건에서 기기 확보까지수일에서 수주
분석 의뢰에서 회신까지수주에서 수개월
회신에서 송치까지수주
송치에서 검찰 처분까지수개월

사건마다 편차가 큽니다. 위 기간은 대략적인 구간을 보여주는 것이고 개별 사건에 그대로 적용되지 않습니다.

3무엇이 나오는가

01분석보고서가 사건의 뼈대가 됩니다

분석 결과는 보고서 형태로 수사기관에 회신됩니다. 이후 피의자 조사와 공판에서 이 보고서를 기준으로 사실관계가 정리됩니다. 분석 전 조사와 분석 후 조사의 성격이 달라지는 것도 이 때문입니다.

판례

참여권 법리는 2015년 결정에서 출발했습니다. 보장 대상이 넓어지는 방향과 제한되는 방향이 함께 나오고 있습니다.

  • 2015. 7.

    대법원 2011모1839 전원합의체 결정

    전자정보 압수·수색에서 참여권 보장과 절차의 적법성이 본격적으로 다루어진 결정입니다. 이후 이 분야 법리의 출발점이 되었습니다.

    전자정보 압수에 별도의 절차 통제가 필요하다

  • 2021. 11.

    대법원 2016도348 전원합의체 판결

    관련성 판단 기준을 제시했습니다. 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있어야 하고, 단순히 동종 또는 유사한 범행이라는 사유만으로는 관련성이 인정되지 않는다고 보았습니다.

    같은 종류의 범행이라는 이유만으로는 압수 범위가 넓어지지 않는다

  • 2022. 1.

    대법원 2021도11170 판결

    실질적 피압수자 개념을 구체화했습니다. 피의자가 압수·수색 당시 또는 그와 가까운 시기까지 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 전자정보 전반에 관한 전속적 관리처분권을 보유·행사한 경우, 제3자가 임의제출했더라도 피의자에게 참여권이 보장되어야 한다고 보았습니다.

    남이 낸 기기여도 실질적 주인에게 참여권이 있다

  • 2021. 11.

    대법원 2019도7342 판결

    모텔 객실에 몰래 설치된 위장형 카메라를 업주가 임의제출한 사안입니다. 대법원은 기능과 속성상 압수 대상인 전자정보만 사실상 저장되어 있는 기기라면, 참여 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니라고 보았습니다.

    보호할 사적 정보가 없는 기기에는 참여권 법리가 그대로 적용되지 않는다

  • 2023. 9.

    대법원 2022도7453 전원합의체 판결

    참여권자의 범위를 다시 다루었습니다. 참여권 법리는 계속 확장되어 왔습니다.

    참여권 보장 대상이 넓어지는 방향으로 정리되고 있다

판례 동향 전체 보기

확인 항목

아래 일곱 개가 절차의 적법성을 정합니다. 각 질문이 이 페이지의 어느 부분과 연결되는지 함께 적었습니다.

  1. 01

    임의제출인가, 압수영장인가

    근거 조문이 다르고 이후 다툴 수 있는 지점도 달라집니다. Ⅱ에서 나눕니다.

  2. 02

    제출 범위가 문서에 적혀 있는가

    범위를 넘는 자료가 나왔을 때 다툴 근거가 이 문서 하나입니다.

  3. 03

    영장에 적힌 혐의사실과 압수 범위를 확인했는가

    관련성 다툼의 기준이 됩니다. 2016도348이 이 지점입니다.

  4. 04

    탐색과 선별에 참여하겠다는 의사를 밝혔는가

    참여 기회 없이 이루어진 탐색은 증거능력 다툼의 대상이 됩니다.

  5. 05

    압수목록을 받았는가, 무엇이 특정되어 있는가

    목록이 없거나 기기 1대로만 적혀 있으면 압수된 범위를 알 수 없습니다.

  6. 06

    기기를 실제로 쓰던 사람이 누구인가

    다른 사람이 제출한 기기라도 참여권이 인정될 수 있습니다. 2021도11170이 이 지점입니다.

  7. 07

    분석 회신까지 얼마나 남았는가

    준비가 가능한 구간은 회신 전입니다. Ⅳ-2에서 다룹니다.

조문은 형사소송법 제106조, 제215조, 제218조, 제219조에 따랐습니다. 제219조 조문은 준용 규정이라 원문을 그대로 실었습니다.

판례는 대법원 2011모1839 전원합의체 결정, 2016도348 전원합의체 판결, 2021도11170 판결, 2022도7453 전원합의체 판결입니다.

이 페이지는 절차와 법령을 정리한 자료이며 개별 사건에 대한 법률자문이 아닙니다.