준강간 · 준강제추행

두 개념은 다릅니다. 판례는 심신상실을 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태로, 항거불능을 심신상실 이외의 원인으로 저항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태로 봅니다. 의식을 완전히 잃지 않았더라도 술의 영향으로 판단하고 대응할 능력을 쓸 수 없었다면 이 요건에 해당할 수 있습니다. 그래서 눈을 뜨고 있었다거나 말을 했다는 사정만으로 이 요건이 당연히 부정되지는 않습니다.

폭행이나 협박은 필요하지 않습니다. 상대가 그런 상태에 있다는 것을 알면서 그 상태를 이용했는지가 요건입니다. 그래서 다툼은 상태의 존재와 그 상태에 대한 인식 두 겹으로 나뉩니다. 상태가 인정되더라도 그것을 알 수 없었다고 볼 사정이 있으면 고의가 문제되고, 반대로 상태가 부정되면 뒤에서 보는 불능미수가 검토됩니다.

이 조문에는 형이 직접 적혀 있지 않고 제297조, 제297조의2, 제298조의 예에 따릅니다. 간음이면 강간과 같은 형, 유사강간에 해당하면 유사강간과 같은 형, 추행이면 강제추행과 같은 형입니다. 즉 준강간은 3년 이상의 유기징역이고 벌금형이 없으며, 준강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 같은 조문으로 입건되어도 행위가 무엇이었는지에 따라 형의 무게가 전혀 달라집니다.

이 조문 사건의 중심입니다. 두 개념의 요건이 다르므로 어느 쪽으로 인정되는지도 따져야 합니다. 의식을 잃은 상태만이 아니라, 깨어 있었더라도 판단하고 대응할 능력을 쓸 수 없었던 상태가 포함됩니다. 그래서 눈을 뜨고 있었다거나 짧은 대화가 있었다는 점만으로는 이 요건이 떨어지지 않습니다.

알코올 블랙아웃은 기억이 만들어지는 과정에 장애가 생겨 그 시점의 일을 기억하지 못하는 현상이고, 의식상실은 술의 진정작용으로 의식을 잃은 상태입니다. 기억이 없다는 것과 그때 의식이 없었다는 것은 같은 말이 아닙니다. 다만 대법원은 그 반대 방향으로도 선을 그었습니다. 전후의 객관적 정황상 비정상적인 상태가 의심될 정도였다면, 단편적인 모습만으로 단순한 블랙아웃이어서 심신상실이 아니었다고 단정할 수 없다고 보았습니다. 블랙아웃이라는 말을 꺼내는 것만으로 사건이 정리되지 않는다는 뜻입니다.

상태가 인정되어도 그것을 인식하지 못했다면 고의가 문제됩니다. 다만 이 다툼은 대개 쉽지 않습니다. 함께 마신 사람이 상대의 음주량을 몰랐다고 하기 어렵고, 영상에 남은 걸음걸이가 그 설명과 충돌하는 경우가 많습니다. 관계가 오래된 사이라면 평소 모습을 알고 있었다는 평가도 함께 붙습니다.

상대가 심신상실 상태라고 생각하고 행위에 이르렀는데 실제로는 그 상태가 아니었던 경우입니다. 대법원 전원합의체는 이런 사안에서 준강간의 불능미수가 성립한다고 보았습니다. 따라서 상태가 없었다는 주장이 받아들여져도 사건이 끝나지 않을 수 있습니다. 이 구조를 모르고 상태만 다투다가 불능미수로 유죄가 되는 경우가 있으므로, 처음부터 두 갈래를 함께 보아야 합니다.

수사 과정에서 폭행이나 협박이 함께 확인되면 준강간이 아니라 강간으로, 추행 사안이면 강제추행으로 죄명이 바뀔 수 있습니다. 두 조문은 요건이 전혀 다르므로, 혐의 내용에 적힌 죄명과 그 근거가 된 사실관계를 먼저 확인해야 합니다.